Si tienes hijos y estás pensando en divorciarte es importante saber cuáles son los criterios que los tribunales tienen en cuenta a la hora de decidir sobre el tipo de guarda y custodia en caso de que previamente no hayas llegado a un acuerdo con tu pareja.
No debes confundir la guarda y custodia con la patria potestad. Son cosas distintas. La patria potestad es el derecho y la obligación de todo progenitor de tomar aquellas decisiones que se consideran esenciales en la vida de sus hijos como, por ejemplo, la elección de centro escolar, y la guarda y custodia es el sistema por el cual se determina quien va a ejercer el cuidado cotidiano de los hijos.
La patria potestad es indisponible y, salvo casos muy excepcionales, se ejerce de forma conjunta entre los progenitores. En cambio, la guarda y custodia dependerá de las características de cada núcleo familiar, pudiéndose atribuir de forma exclusiva para uno de los progenitores o de forma conjunta entre ambos.
La atribución de la custodia en régimen de exclusiva comporta que sea uno de los progenitores quien ejerza el cuidado habitual de los hijos, teniendo el otro progenitor, un derecho de visitas que le permita relacionarse con los hijos. Este derecho de visitas puede ser amplio o restringido en atención de las circunstancias concretas del caso.
Por otro lado, en el sistema de guarda y custodia compartida el reparto del tiempo y el cuidado de los hijos es ejercido, por igual, entre ambos progenitores. La distribución del tiempo con cada progenitor depende mayoritariamente de la edad de los hijos. Normalmente, en caso de que los hijos sean pequeños (hasta los 8/9 años) se establece un régimen de estancias más cambiante para evitar que los hijos estén largos periodos sin ver a ambos progenitores.
Habitualmente, la decisión sobre qué tipo de custodia procede es una de las cuestiones que más controversia genera en un juicio de divorcio, dado el componente moral que dicha cuestión comporta. Por ello, es importante, saber qué criterios va a tener en cuenta el juez llegado este momento.
En primer lugar, has de saber que la ley catalana (art. 233-8 Código Civil de Cataluña) prevé una clara preferencia hacía la custodia compartida, de manera que, si lo que quieres es la custodia exclusiva de tus hijos, vas a tener que demostrarle al juez que, en tu caso, la guarda y custodia compartida es una medida perjudicial para tus hijos y que, por el contrario, la custodia exclusiva a tu favor es la medida que en mayor grado va a beneficiar el desarrollo psico-afectivo de tus hijos.
Ante este escenario, los puntos clave que deben analizarse para determinar la modalidad de custodia que procede nos los proporciona la propia ley en su artículo 233-11 Código Civil de Cataluña:
a) Vinculación afectiva de cada progenitor respecto de los hijos, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
La vinculación afectiva paternofilial se determina en función del tipo de relación y vínculo emocional que los hijos tengan respecto de cada progenitor y de las personas que convivan con ellos.
Para la custodia compartida ambos progenitores deben disponer de un vínculo estrecho, seguro y de carácter estable con los hijos, de manera que los hijos necesiten del contacto habitual con cada uno para el mantenimiento de dicha vinculación.
Si lo que quieres es la custodia exclusiva, deberás demostrar que eres la persona de referencia de los menores, lo que se llama, la figura de apego, y que los hijos requieren de un mayor contacto contigo para conservar su estabilidad y equilibrio emocional.
b) Capacidad y aptitud parental para el cuidado de los hijos.
La capacidad y aptitud parental son las características que se tienen en cuenta a la hora de acreditar que cuentas con las herramientas parentales necesarias para cuidar de tus hijos.
En este punto, habitualmente se tiene en cuenta la experiencia pasada, es decir, cómo has ejercido tu labor de padre o madre antes de la ruptura. Para su valoración, se tienen en cuenta aspectos como quién ha sido quien ha llevado regularmente a los niños al médico; quién se ha preocupado por su evolución académica o quién ha controlado que lleven una dieta equilibrada.
El hecho de que haya sido uno de los progenitores quien haya ejercido en mayor medida el cuidado de los hijos durante la convivencia es un indicio, sin embargo, no es suficiente para descartar la custodia compartida. En muchos núcleos familiares, por cuestiones laborales, uno de los progenitores es quien se ha encargado en mayor medida del cuidado de los hijos, lo que no supone que el otro progenitor se haya desentendido de los hijos y que no tenga capacidad y/o aptitud parental. Por ello, si lo que pretendes es la custodia exclusiva, vas a tener que demostrar que el otro progenitor además de haberse desentendido del cuidado habitual de los hijos también ejerce de forma irresponsable o poco adecuada el cuidado diario de los menores.
c) Actitud cooperativa entre progenitores.
Para poder llevar a cabo una custodia compartida se requiere que entre los progenitores haya un mínimo de contacto y entendimiento, el suficiente como para poder llegar a acuerdos, con más o menos dificultad, en beneficio de los hijos. No se pide que seáis amigos ni que tengáis una comunicación fluida, basta con demostrar que tenéis una actitud colaboradora y que sois capaces de apartar vuestras diferencias a la hora de tomar decisiones que impliquen a vuestros hijos.
La falta de actitud cooperativa entre los progenitores es en muchos casos determinante a la hora de determinar el tipo de custodia, siendo incluso un motivo para descartar la custodia compartida en aquellos casos en los que el grado de conflictividad es muy elevado.
d) Tiempo disponible para el cuidado de los hijos.
Sea el tipo de modalidad que sea, los progenitores deben disponer del tiempo suficiente como para llevarla a cabo. Por ello, la flexibilidad horaria es un extremo particularmente relevante y que debe ser analizada caso por caso.
El hecho de trabajar a turnos o tener que viajar puntualmente no implica que no se pueda otorgar la custodia compartida, siempre y cuando se disponga de flexibilidad para adaptar los turnos para poder llevar a cabo el cuidado de tus hijos cuando te toque.
e) Opinión de los hijos.
La opinión de los hijos sobre con quién quieren vivir es en muchas ocasiones crucial para los jueces, sobre todo si los hijos tienen 12 años o más.
Hasta los 12 años los niños tienen voz, pero no voto. Es decir, el juzgador puede escuchar sus preferencias, pero no tiene por qué hacerles caso. En cambio, a partir de los 12 años o antes, si se puede demostrar que son niños maduros para su edad, los hijos también tienen voto. Lo que no implica que el juez esté obligado a hacer lo que éstos quieran, pero sí que tenga el deber de decidir en función de las preferencias expresadas por ellos, siempre y cuando no haya alguna circunstancia de peso que lo desaconseje.
f) Acuerdos en previsión de ruptura.
En caso de que antes de la ruptura los progenitores hayan firmado algún tipo de contrato, como por ejemplo unos capítulos matrimoniales, que regulen
g) Distancia entre domicilios.
Para poder llevar a cabo una custodia compartida es necesario (o recomendable) que los domicilios de ambos cónyuges se encuentren relativamente cerca el uno del otro y de la escuela para poder llevar a cabo la custodia compartida sin dificultades excesivas.
Así pues, si te quieres divorciar y estás buscando nueva vivienda, es recomendable que la busques cerca del colegio de tus hijos y del domicilio del otro progenitor.
Son muchos los criterios y cada caso tiene sus peculiaridades, por ello se debe analizar en singular. Además, todo lo relativo a la custodia es muy subjetivo: la misma circunstancia puede verse como algo positivo o, como algo negativo, según como se explique. Por ello, es importante plantear el divorcio sobre la base de una buena estrategia, aplicando imaginación en aquello que no te favorece para convertirlo en algo que no te perjudique o, que incluso, te beneficie. El mejor abogado no es el que mejor lee la ley, es el que mejor la sabe interpretar a tu favor. Así es como pensamos y actuamos en MH Advocats. Contáctanos y te lo demostraremos.